Sellele vaatamata käib palavikulise kiirusega uue riigi ehitamine. Euroopa õigusajaloo laiemas kontekstis sattus noor Eesti Vabariik koos oma ülesehitamist vajava kohtusüsteemiga järjekordsesse maailmalõppu. Ma ei mõtle niivõrd impeeriumide lagunemist, kuivõrd omamoodi kindlameelse õigususu murenemist. Juba XIX sajandil oli räägitud jumalate suremisest. Õiguse puhul tähendas see, et kõrvale heideti aastasadu kõlbulikuks peetud usk loomulikku õigusesse, olgu see siis põhistatud jumalikult, universaalse inimloomuse või inimmõistuse kaudu. XVIII ja tegelikult juba eelmised sajandid olid selgesti näidanud, et väidetavalt universaalse loomuliku õiguse nime all saab teostada vägagi partikulaarset ja konkreetset meelevalda. Taevasest armust valitsejat ja taevast hierarhiat peegeldavat seisuslikku ühiskonda võis idee inimlikust käsutusulatusest väljapoole jäävast loomulikust õigusest õilistada, kodanlike revolutsioonide järgses vabade ja võrdsete vennaskonnas polnud sellele enam kohta.
15 aasta jooksul seitse igavest põhiseadust
Uus kodanlik ilm vajas uut kindlust ja uskus selle leidvat inimeste endi tehtud õiguses. Võimude lahusus ja vastastikune kontroll ning tasakaalustamine, kogu riigivõimu teostamise allutamine üldistele ja teadaolevatele reeglitele, põhiõiguste käsitamine indiviidi kaitseõigustena riikliku sekkumise vastu – kõik need ja veel terve hulk juriidilisi mehhanisme leiutati XIX sajandil uue, võrdselt vabade õigussubjektide ühiskonna rajamiseks, toimimiseks ja alalhoidmiseks. Silmaga nähtava vormi leidis õiguse uutmoodi kindlus näiteks kirjutatud ja „igaveseks” kehtestatud konstitutsioonides. Suure Prantsuse revolutsiooni järel jõuti napilt 15 aasta jooksul niisuguseid igavesi põhiseadusi tervelt seitse tükki vastu võtta ja välja kuulutada. Teatud närvilisus ja siia-sinna tõmblemine on võib-olla isegi mõistetav – see revolutsioon oli tõepoolest la Grande Revolution. Tegemist ei olnud ju pelgalt riigiõigusliku reformiga, kus üks vana valitsemiskord – ancien régime – oleks asendatud uuega, nagu tõi kaasa sajandi jagu varasem Glorious Revolution Inglismaal. Prantsusmaal korraldati kogu ühiskondlik korraldus ja ka ühiskond ise ümber.
Kusagilt peab niisugune suurte muudatuste maailm saama ka tuge ja kindlust. Prantsusmaa näitas siin teed veel ühes olulises punktis, võttes väga otsustavalt kasutusele täiesti erilise seaduseõiguse – üht õiguse valdkonda ammendavalt reguleerivad kodifikatsioonid. Prantslaste viis koodeksit: „Code civil” (1804), „Code de procédure civile” (1806), „Code de commerce” (1807), „Code d’instruction criminelle” (1808), „Code pénal” (1810) on igaüks eraldi oma valdkonna modernse ajastu sünnitunnistus. Kirjalikud konstitutsioonid ja ulatuslikud kodifikatsioonid näitavad, kui oluliseks osutus nüüd üldine, kõiki võrdselt ja ühtmoodi kohustav reegel nimega „seadus”. See pidi olema ka pärast avalikku väljakuulutamist igaühele ja igal ajal kättesaadav. Prantsuse tsiviilkoodeks oli esimene seadus kogu maailma õigusajaloos, mis anti välja taskuväljaandes, et igaühel oleks seda mugavam kaasas kanda. Anatole France lasi ekstravagantsel luuletajal Choulette’il varjamatu irooniaga rääkida „majesteetlikku võrdsust kuulutavatest seadustest, mis keelavad nii rikkal kui vaesel silla all magada, tänaval kerjata ja leiba varastada”.2
Aga tõepoolest, majesteetlikku võrdsust kuulutav seadus keelab ühtviisi nii rikast kui vaest. Vähe sellest, ta keelab samasuguse rangusega ka igaüht, kes jääb sinna rikka ja vaese vahepeale. See oligi uue korra tuum: revolutsioonis nõutud vabadus pidi kuuluma võrdselt igaühele. Õpetus õigusriigist; rangelt seaduslikkuse põhimõttele rajatud karistusõigus; privaatautonoomia põhimõttele rajatud eraõigus; täitevvõimu otsuste kohtulik kontroll; põhiõiguste konstitutsiooniline, ehkki mitte veel kohtulik tagamine; kohtunike sõltumatus – üle-eelmisel sajandil välja töötatud ideelise raamistiku nimekirja võiks veel pikalt jätkata. Kõige selle taustaks oli usk, et õigus pakub kindlusena kaitset uuele ilmale, mille olid välja kuulutanud revolutsiooni trompetid või ka Napoleoni la Grande Armée kabjaplagin või pigem levinuima variandina parlamendi aplaus tähtsate reformiseaduste vastuvõtmisel. Tollane usk kindla õiguse vankumatusesse igaühe kaitsmisel pidi ulatuma õigusteadlaste kabinetivaikusest kaugemale. Stefan Zweig on kirjeldanud oma autobiograafias Esimese maailmasõja eelset Habsburgide monarhia aega nii, et see pidi kõlama juba raamatu kirjutamise ajal 1942. aastal pigem muinasjutu kui tõelusena: „Kõik meie peaaegu tuhandeaastases Austria monarhias tundus olevat rajatud püsimiseks, ja riik ise oli selle kestvuse garant. Õigused, mis ta oma kodanikele andis, olid parlamendi, rahva vabalt valitud esinduse poolt kirja pandud ja iga kohustus selgelt piiritletud. […] Igaühel oli teada, mida ta omas ja mis talle kuulus, mis oli lubatud, mis keelatud. […] Kellel oli mingi varandus, see võis täpselt välja arvutada, kui palju intresse see iga aasta tõi, ametnik või ohvitser leidis kalendrist vaidlematu aasta, millal teda edutatakse ja millal ta läheb pensionile. Igal perel oli oma kindel eelarve, iga pere teadis, kui palju ta võis tarvitada elamiseks ja söögiks, suvitusreisiks ja esinduskuludeks, peale selle oli tal tingimata mingi väike summa varus ettenägematuiks puhkudeks, haiguse ja arsti tarvis. Kellel oli maja, see käsitles seda kui oma laste ja lastelaste kindlat kodu, talu ja äri pärandati põlvest põlve […]”.3
Tänapäeval suudab kogu Euroopas vist küll veel ainult kaua aega sõdadest puutumata Rootsi niisugusel moel uskuda kõige püsimisse ja kas seegi enam. Zweigi autobiograafia kannabki pealkirja „Eilne maailm”. Stefan Zweig ei olnud õigusteadlane, ka mitte väljaõppinud jurist, ja ometi pidas ta vajalikuks oma „turvatunde kuldse aja” kirjeldust alustada selle ajastu juriidilisest kreedost: kodanike õigused on sätestatud parlamentaarses menetluses vastu võetud seadustes „ja iga kohustus selgelt piiritletud”. Tollane seadusandja pingutas muu hulgas sellegi nimel, et igaühel ja eelkõige õiguse rakendajail oleks võimalik olulisi muudatusi kaasa toovate seadustega piisavalt kohaneda.
Olgu siin näitena toodud 1896. aastal vastu võetud Saksa tsiviilseadustik, mis hakkas kehtima 1. jaanuaril 1900. aastal. Selle eelnõu oli ette valmistanud kaks kõrgetasemelist komisjoni. Esimene komisjon tegutses aastatel 1874–1888, s.o ligi 15 aastat, ja teine komisjon 1890–1895 ehk veel viis-kuus aastat. Parlamentaarsed arutelud sinna otsa. Ja siis veel vakatsiooniperiood, neli aastat seaduse vastuvõtmise ja kehtestamise vahel. Sakslased võtsid endale XIX sajandi lõpus tsiviilseadustiku ettevalmistamise algusest kuni kehtestamiseni 26 aastat. Vakatsiooniperioodi jooksul avaldati esimesed kommentaarid, õpikud ja üksikkäsitlused. Pole raske ette kujutada, kui palju oli sellest kirjanduslikust polstrist tuge praktikal, kui tuli hakata uut seadust rakendama. Muide, ka sõdadevaheline Eesti Vabariik võttis endale oluliste kodifikatsioonide puhul aega. Näiteks 1929. aastal vastu võetud kriminaalseadustik jõustati alles 1935. aastal koos uue kriminaalkohtupidamise seadustikuga, tsiviilseadustikku ei jõutud 1940. aastaks vastu võttagi. „Eilse maailma” seadusandja ei olnud oma pingutustes õiguse kindluse ja selguse nimel üksi – ka tollast õigusteadust ja praktilist õigusemõistmist iseloomustab püüd võimalikult suure selguse ja täpsuse poole. Kohtu põhjendamiskohustus oli tollal veel noore õigusriigiõpetuse üks olulisi momente ja on seda tänini.
Seadusandja võiks tagasi tõmbuda
1991. aastal taas iseseisvuseni jõudnud Eesti Vabariigis asuti väga intensiivselt tegelema õiguse ulatusliku reformiga seadusandlikul tasemel. Rahvusvahelises ja ajaloolises võrdluses tegutse
s Eesti seadusandja sellel suure reformi ajajärgul vägagi radikaalselt, näidates kohati ka närvilise kiirustamise märke. Nii pole ime, et kommentaarid, õpikud ja üksikuurimused ei ole jõudnud meie praktikute töölauale mitte seaduste ja seadustike jõustumise ajaks, vaid tagantjärele või üldse mitte. Nii või teisiti peaks pärast suurt ja suurte reformiseaduste lainet saabuma aeg, mil seadusandja tõmbub õiguse aktiivsest kujundamisest võimalikult tagasi ning laseb positiivsel õigusel igapäevases praktikas oma positsioone igaühe kaitsel kindlustada. Eesti seadusandja on aga jätkanud pigem revolutsioonilises palavikus, nagu tahaks ta XVIII sajandi lõpu noore Prantsuse Vabariigi konstitutsioonilist seadusandjat üle trumbata. Prantslaste viiest koodeksist esimese, tsiviilseadustiku moodustavad meil viis erinevat seadust.
Tsiviilseadustiku üldosa seadusi on meil kogunenud kaks. Esimene kehtis 1994. aastast ja seda muudeti 9 järgmise seadusega, kuni uus samanimeline seadus selle 2002. aastal asendas ja on nüüdseks ka juba 8 korda muudetud, neli viimast muudatust viimasel kahel aastal. Võlaõigusseadus võeti vastu 2001. aastal ja seda on muudetud 13 järgneva seadusega, viimasel paaril aastal siiski vaid kolm korda. 1993. aastast pärit asjaõigusseadust on 1995. aastast stabiilselt 1–3 korda aastas muudetud, aga kokku teeb see 27 seadusemuudatust. 1994. aasta perekonnaseadust muudeti samasuguses enam-vähem stabiilses rütmis 16 korda kuni sootuks uue seaduse kehtestamiseni 2009. aasta novembris, mis jõustub 2010. aasta 1. juulil. Ka 1996. aasta pärimisseadus asendati 2008. aastal uue variandiga, mis jõustus 2009. aasta 1. jaanuaril. Prantslaste viie koodeksi järjekorraga jätkates: meie tsiviilkohtumenetluse seadustikku aastast 2005 on muudetud 21 järgneva seadusega, neist 11 paarist viimasest aastast; 1995. aasta äriseadustiku regulatsiooni ulatus jääb küll Prantsuse kaubanduskoodeksile alla, aga muudetud on seda 73 korda, aktiivsemalt aastatel 2005, 2008 ja 2009; 2003. aasta kriminaalmenetluse seadustikku on muudetud 40 seadusega, kusjuures hoog näib raugevat: 2008. aasta üheteistkümnele muutmisele on 2009. aastast ainult neli vastu panna. Seevastu viienda suure koodeksi, karistusseadustiku puhul pole hoo mahavõtmist märgata: kokku 51-st muudatusest on vastavalt 10 ja 9 pärit viimasest kahest aastast. Elektroonilises Riigi Teatajas õigustehnilise informatsioonina mõeldud märge „hetkel kehtiv” kipub omandama iroonilist varjundit. On selge, et seadusandja sellise aktivismi tagajärjel kannatab õiguse kindlus ja püsivus.
Eesti mitte just uhkuseks põhjust andev, aga kahtlemata vaheldusrikas ajalugu on teinud siinsest maanurgast nii või teisiti Euroopa õigusajaloo katsepõllu. Me kipume isekeskis kõike halba ikka võõraste sundijate süüks arvama. Tegelikult näitab Eesti uuem õigusajalugu ka meie endi uskumatut valmisolekut rubriigis „eestlaste eksperimendid iseendaga”, mis tabavad meid entusiastlikult sekkuva valitsuse näol.
Kiirelt on seadusandlust muutnud totaalsed režiimid
Modernse kodanliku ühiskonna ja sellele vastava riigikorralduse üks teoreetilisi põhistajaid John Locke ei näinud mingit põhjust pidada seadusandlikku kogu alaliselt tegutseva organina ametis – millalgi saavad olulised seadused valmis ja siis peavad rahvaesindajad minema oma vana töö juurde, katsuma enda tehtud seaduste järgi elada.4 Täistuuridel töötav seadusandlusmasin ka pärast revolutsiooniaegade reforme pole kahtlemata ainult parlamendi probleem. Ministritel ja ministeriaalbürokraatial on oma mitte just väike roll, samuti erinevatel ühiskondlikel ja majanduslikel huvigruppidel, tänapäeval kindlasti ka Euroopa Liidul.
On selge, et seadusandja ülemäärase aktivismi all kannatab õiguse kindlus ja püsivus ning õigus ei saa enam täita oma funktsiooni igaühe kaitsjana. Kui aga seadusandlus osutub päevapoliitiliseks tuulelipuks, siis meenutab see enamat kui pelgalt soovi valijale meeldida ja meelde jääda. Kiirelt muudetav seadusandlus oli üks neid võtteid, mida kasutasid XX sajandi totalitaarsed režiimid oma poliitiliste eesmärkide ja ideoloogiate elluviimiseks. Saksamaa seaduste populaarseim väljaanne, Heinrich Schönfelderi koostatud seaduste kogu ilmus 1935. aastal esmakordselt vahetatavate lehtedega väljaandena. Täpselt sama tehnikat kasutati Nõukogude Liidus, aga pole seadusekogude puhul näiteks kunagi kasutatud Skandinaavias. Muidugi on see üksnes väline märk, mis ütleb ühe või teise õiguskultuuri kohta ka midagi sisulist. Võimalik, et meie moodne elektrooniline Riigi Teataja, kus me vahetame lehti seda ise üldse märkamata, on teinud meie õiguse haavatavamaks, kui me oskame arvata. Zweig on kirjeldanud esimese maailmasõja eelse Euroopa vaimset hoiakut mõistuseajastu enesekindla optimismina: „Keegi ei uskunud sõdu, revolutsioone ega pöördeid. Kõik radikaalne, kõik vägivaldne näis mõistuse ajastul olevat juba võimatu”.5
Tagantjärele me teame, kui naiivne oli see uskmatus. Teadis ka Stefan Zweig, kes 1942. aastal enam ei jaksanud. Aga millessegi, kas või sooja pesu sisse külmal talvepäeval peab inimene saama uskuda. Mina usun, et kui tahta, saab ajaloost õppida küll. Kui meie püüd on õigusriik koos kindla õigusega, tuleks eeskujusid otsida pigem õiguse kindlust kõrgelt hinnanud ajastust. Igatahes tõotab see enamat saaki, kui saab pakkuda kindluse kõrgaega üksnes poleemilise kriitika kõverpeeglis kujutanud, inimeste hirmulhoidmise nimel muu hulgas ka sihilikult õiguse ebakindlust tootnud aeg. XX sajandil nii mõnelgi pool vaenlaseks kuulutatud juriidiline formalism võib osutuda XXI sajandi uue õigusmõtte vanaks ja unustatud, kuid heaks võtmeks. „Meelevalla vannutatud vaenlane on vorm, vabaduse kaksikõde,”6 kirjutas Rudolph von Jhering aastal 1858. Meil on põhjust hoolida väga sellest modernse ajastu suursaavutusest, universaalsest võrdsest vabadusest igaühele. See peaks olema vundament, millel saab seista nii õiguse kui vabaduse kindel kants ja varjupaik.
1 Tartu ülikooli aulas 14. I 2010 Eesti Vabariigi Riigikohtu juubeliaktusel peetud akadeemilise kõne „Õiguse kindlus” osaliselt muudetud variant.
2 Anatole France, Punane liilia. Tlk A. Kurfeldt. Tallinn 1996, lk 65.
3 Stefan Zweig, Eilne maailm: Eurooplase mälestused. Tlk J. Kross. Tallinn 1988, lk 11.
4 John Locke, Teine traktaat valitsemisest. Essee tsiviilvalitsuse tegelikust algusest, ulatusest ja eesmärgist. Tlk A. Kilp. Tartu 2007, lk 90; XII , 143.
5 Stefan Zweig, op. cit., lk 12.
6 Rudolph von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 2. Teil, 2. Abteilung, Leipzig 1858, § 45, lk 497.