Muidugi ei olnud riigieelne või ka riiklikuga kõrvuti kulgev karistusõigus tänapäeva mõistes individualistlik, isikut väärtustav. Indiviidi tunnustas see üksnes sugukonna, seisuse vms liikmena. Indiviidi ja tema individuaalse süü toomine karistusõigusesse on ilmselt tõepoolest kristlik saavutus, mis ei piirdunud üksnes kanoonilise karistusõiguse ja kirikliku kohtupidamisega – ka riik kui ilmalik asutus oli ikkagi kristlik. Karistusõigus on oma olemuselt imperatiivne, põhineb riigi sunnijõul, kus indiviid erinevalt eraõiguse dispositiivsusest ei ole teise poolega võrdne vaidluspartner, vaid sunnijõule allutatud objekt. Tänapäeva moodsad karistusteooriad armastavad küll rääkida karistatava isiku kõnetamisest (isiku positiivne mõjutamine karistusega on võimalik üksnes siis, kui karistatav suhtleb karistajaga ning jääb temaga samasse eetilisse ja psühholoogilisse konteksti); menetlusõigus räägib palju süüdistatava menetluslikest õigustest kui garantiidest, mis peavad välistama riigi omavoli. Kuid karistusõigus jääb ikkagi imperatiivseks õigusharuks ning süüdistatav ei ole selles kunagi riigiga võrdne vaidluspartner. Karistusõiguse õigusriiklik ja demokraatlik sisu ei sõltu seega mitte indiviidi arusaamadest, vaid sellest, kuidas riik neid arusaamasid väärtustab või vastustab. Moodne sotsiaalriik ei ole selles muidugi sõltumatu ega tohi meelevaldselt otsustada. Indiviidid moodustavad teatavasti ühiskonna ning karistusõigus kujuneb trihhotoomias riik – indiviid – ühiskond. Karl Marxi parafraseerides: riik ei saa eksisteerida ühiskonnas ja olla ühiskonnast vaba. Kui poliitkorrektsed loosungid kõrvale jätta, siis on minu arvates väga raske vastata küsimusele, milline on praegu või mõnekümne aasta pärast dekristianiseeruva, sekulariseeruva ja islamiseeruva Euroopa ühiskond ning selle karistusõigus.
Kindlasti ei arvanud ma kristlikest voorustest kõneldes, nagu olnuks keskaegne õigus halastav. Kuid teie raamatut lugedes jäi mulje, et sotsioloogilised teooriad nihutavad süü indiviidilt ühiskonnale. XIX sajandil võis see olla päris põhjendatud; tänapäeva sotsiaalriigis aga näib mõnikord, et kuritegevuse põhjuseks on pigem hüvede kättesaadavus ja sellest tulenev igavus. Kui seejuures individuaalne eetika tuge ei leia, süüteo esmapõhjuseks peetakse ühiskonna puudujääke ja ka eksimust hinnatakse ühiskonna ootuste täitmise või petmise järgi, mis on siis see kindel pind, millele karistusõigus saaks tugineda nt normide kujundamisel?
Karistusõiguse ajalugu näitab siin mitmeid käänakuid. Dogmaajalooliselt on huvitav jälgida süü kui deliktistruktuuri elemendi paiknemist. Klassikaline kuriteomõiste (Franz Liszt) nägi süüd psühholoogilisena (isiku psüühiline suhtumine oma teosse), tahtluse või ettevaatamatusena; tänapäevase finalistliku kuriteomõiste järgi on süü eetiline etteheide (sa võisid, aga ei tahtnud õigesti käituda). Igal juhul on aga süü rangelt individuaalne ja see on õigusriikliku karistusõiguse üks nurgakive. Karistusõiguse positivistlik mäss ja sotsioloogilise suuna kujunemine ei muutnud siin suurt midagi; mõlema jaoks jäi küsimus „miks?” kuriteo, nimelt selle subjektiivse külje (motiivi ja tahtluse) piiridesse.
Sotsioloogilisest suunast välja kasvanud uus empiiriline teadus – kriminoloogia – asetas aga küsimuse „miks?” kuriteo ette (mis viis isiku üldse kuriteoni) ja kuriteo järele (küsimusena kohtunikule, miks ja kuidas kohtualust karistada). Ka moodne funktsionaalne süümõiste (Günther Jakobs) jätab süü deliktistruktuuri piiridesse ja ikka individuaalseks etteheiteks, kuid sisustab tõepoolest selle ühiskondlikult: süü suurus sõltub sellest, kui palju kuritegu kaldus kõrvale sotsiaalselt nõutavast, õigeks ja vajalikuks peetavast käitumisest. Teie küsimuses on aga sisuliselt kirjeldatud õiguslikku lühist: kõigepealt kehtestame ühiskondlikele ootustele vastavad käitumis- ja karistusnormid ja siis hakkame isikut vastavalt sellele karistama, kui palju ta sellel skaalal kõrvale kaldus. Tegelikult peaks olema selline lühiühendus võimude lahususe tõttu välistatud; seadusandlikku võimu kehastav parlament ja kohtuvõimu kehastav kohus tegutsevad küll ühes sotsiaalses keskkonnas, kuid mitte ühises jäigas paradigmas. Funktsionaalne süümõiste ongi aga just seetõttu teeninud ohtralt etteheiteid, et see teeb võimude lahususe isolatsioonikihi ohtlikult õhukeseks ja suurendab seega lühise võimalikkust. Funktsionalistid omakorda tõrjuvad neid etteheiteid väitega, et karistusõigus, toimigu see siis mis tahes teoreetilistes skeemides, ei loo norme, vaid leiab need eest ning kaitseb neid. Samas ei saa siiski eitada, et funktsionaalne süümõiste võib avada õigusdogmaatikas ukse, mille kaudu eetiliselt neutraalsetesse dogmaatikafiguuridesse hakkab valguma kriminaalpoliitilisi või lihtsalt poliitilisi kaalutlusi.
Euroopa karistusõigust on „eksporditud” nii mõnessegi erineva ajaloolise traditsiooniga ja mittekristliku ühiskonda. Huvitav oleks mõni näide selle kohanemisest teistsuguses pinnases. Kas suur koolkond – kas klassikaline või sotsioloogiline – on osutunud mittekristlikus traditsioonis eelistatuks või paremini kohandatavaks, ja kui, siis millest see võib olla tingitud?
Koloniaalsüsteem kujunes välja mitusada aastat enne tänapäevase karistusõiguse koolkonnastumist. Eks koloonias kehtestati emamaa karistusõigus, mis muidugi kuigi sügavale ühiskonda ei juurdunud. Emamaa õiguse levik sõltus ilmselt ka sellest, kas koloniaalhaldust teostati Inglise või Prantsuse mudeli järgi. Viimase otsene valitsemismudel toetus rohkem emamaa ametnikele ja seega ka rohkem emamaa õigusele, kuna Inglise kaudne haldussüsteem jättis kohalikud võimumehed paigale ja õiguse puutumata. Siin kehtib aga üks erand, nimelt Saksamaa, kus leiti, et euroopalik õigus ei ole kolooniates kohaldatav. „Keiser valitses oma neegreid nagu absolutistlik riigiisa” (H. Hattenhauer, „Euroopa õiguse ajalugu”, vnr 1999).
Siiski juurdusid Saksa kolooniates karistusõiguse sotsioloogilise suuna ideed, näiteks tingimisi karistamine ja karistuse mõistmise eripreventiivsed (kohtualuse isikut oluliseks pidavad) kaalutlused. Laiemas plaanis nähti karistuse eesmärki siis seostatuna koloniaalvõimu kindlustamisega. Üldiselt ei ole aga kohalikule hõimule või külarahvale kunagi eriti korda läinud keskvalitsus või riigipiirid; ka õigust mõistetakse ikka vanade tavade, terve mõistuse ja rahva õiglustunde järgi. Ma arvan, et seegi näide kinnitab poliitikutele kurba tõsiasja, et Euroopa on siiski geograafiline mõiste. Ei jõua ju Euroopast itta või lõunasse jääva inimese teadvusse see tõik, et ta on viis aastat president ja siis lihtsalt ei ole enam, on jälle tavakodanik. Karistusõiguse koolkondlikkus on tänapäeval küll säilinud, kuid XIX sajandi lõpust pärit selge vastandumine on taandunud teisejärguliseks. Põhiprobleemiks on saanud õigusriiklike arusaamade juurdumine, mis omakorda tähendab kõigi allumist õigusele – kui külavanem, suguharu nõid, riigi president ja parlament leiavad, et õigus on ülem kui nemad kõik.
Sotsioloogiliste teooriate rõhuasetus ühiskondlikele väärtustele, ootustele ja normidele näib kajastavat ühiskonda, kus inimeste individuaalne eetika taandub ühiskonna heakskiidu, n-ö naabri arvamuse ees; kommunaalpreventsioonis on juba jõutud hälvete tasandamiseni väikeste, ilmselt peaaegu sajaprotsendiliselt kõiki väärtushinnanguid jagavate gruppide siseselt. Näib, nagu looks sedalaadi ühiskondlikustamine eeldused ühiskonna sulgumiseks, sallimatuse tõusuks?
Juba enne kommunitarismi esiletõusu nõudis abolitsionism ja nõuab ka praegu – kui jätta kõrvale selle radikaalne suund, mis eitab üldse riiklikku karistusõigust kui kõikehõlmavat riiklikku repressioonisüsteemi – piiri panemist riigi karistusvõimu
vohamisele ning karistuse kui riikliku stigmatiseerimise vältimist alati, kui see on vähegi võimalik. Kommunitarism lähtub samast põhimõttest, taandades ühiskonna kommuunile ning lootes võidelda kuritegevusega kommuuni eneseregulatsiooni, mitte riikliku repressiooni abil. Kommunitaristid ja abolitsionistid väidavadki, et enamik konflikte lahendatakse ja tulebki lahendada nende tekkimise kohas, s.t nendes sotsiaalsetes ringkondades, kus konfliktid tekivad, ning süüdlase ja kannatanu omavahelisel kokkuleppel, kusjuures ühiskonnas võtavad üha enam maad mitmesugused subkultuurilised areaalid. Seega leitakse riigi vahelesegamine ning konflikti institutsionaliseerimine olevat juba iseenesest taunitav.
Küsimusele võib aga läheneda diametraalselt vastupidisest vaatepunktist, nimelt lähtuvalt eeldusest, et konflikti institutsionaliseerimine ei tähenda mitte konfliktiosaliste häirimist, vaid vastupidi, nende vabastamist konfliktist ja sellest tingitud seisundist – psüühilisest pingest ning eeldatavatest intellektuaalsetest ja organisatsioonilistest pingutustest. Sanktsioonivõimu monopoliseerimisega vabastab riik õigustatud normiadressaadi reageerimiskohustusest ning ühtlasi ka kohustusest hoolitseda olemasoleva või eeldatava õigluse võidulepääsemise eest. Samas vabastatakse süüdlane kannatanu või tema grupi reaktsiooni võimalikust üledoseerimisest. Konflikt ja selle lahendus võetakse ühiskondlikust sfäärist välja ja antakse riigile mitte ainult lahendada, vaid ka vastutada. Vabastades elanikkonna eksistentsiaalsete konfliktide väljakandmise koormast, näitab riik mitte ainult oma jõudu ja teovõimet, vaid suurendab ka elanikkonna usaldust ootuspärase rahukorra ja õigluse vastu. Ka tuleb arvestada, et riikliku kriminaaljustiitsi ühe põhipuudena nimetatud stigmatiseerimine ei kaoks riikliku õigusemõistmise likvideerimisega veel kuhugi.
Paradoksaalsel viisil ei taga ühiskondlik lepitusmenetlus või seltsimehelike kohtute tegevus vähimalgi määral privaatsfääri kaitset. Otse vastupidi, just riikliku justiitssüsteemi käsutuses on piisavalt vahendeid (ka sunnivahendeid), et tagada menetluse diskreetsus (kohtuistungi kinnisus, registriandmete salastatus ja ajutine iseloom jms). Nõudes riigilt tagasitõmbumist inimeste omavaheliste suhete reguleerimisest, muudab abolitsionism inimeste omavahelised suhted tegelikult avalikuks asjaks. Õiguse realiseerumine amorfse ühiskondliku süsteemi kaudu ei võimalda rakendada omavoli ja õiguskindlusetust välistavaid või takistavaid põhiseaduslikke garantiisid. Ühiskondlik õigusemõistmise ja resotsialiseerimise valdkond on iseenesest ebaülevaatlik ja seda on raske kontrollida. Kasvab omakohtu oht, riiklikku õigusemõistmist on aga suhteliselt lihtne allutada kontrollile. Idee lahendada konflikte sotsiaalsete gruppide tasandil ja ilma riigivõimu sekkumiseta haakub 1960. aastatel esile kerkinud historistliku ja õigusantropoloogilise koolkonna mudelitega, millega pöörduti ajaloolise kogemuse poole. Eelkõige on jutt riigieelsetest ning veel keskajalgi kasutusel olnud lepitusmenetlustest koos sinna juurde kuuluva tsiviilõigusliku kahju hüvitamisega.
Karistusõiguse ajalugu näitab siinjuures tõepoolest, et individualistliku eneseteadvusega õigussubjekt tekib sedavõrra kiiremini, mida tugevam on keskvõimu interventsioon lokaalsetesse suhetesse. Samal ajal on selline interventsioon alati suurel määral lõhkunud nendel suhetel rajanenud iseseisvaid ja pragmaatilisi regulatsioone konfliktide töötlemiseks ning pidevalt nõrgendanud kannatanu seisundit ja vähendanud tema võimalusi (nt keskaegse lepitusmenetluse tulemusena saadud valuraha on tänapäevases kriminaalprotsessis muutunud riigile makstavaks trahviks ning kannatanu võib nõuda üksnes varalise kahju hüvitamist). Iseasi, kas õiguse ajalugu on võimalik ümber kujundada õiguse tulevikulooks. Riigieelsete või varariiklike regulatsioonide ülevõtmist kaasaega takistab mõistagi ka tänapäeva inimese individualistlik eluhoiak, kuna nimetatud menetlused toetusid just perekonna-, klanni- ja seisuseteadvusele.
Jah, ja potentsiaalselt võis niisugune klannisisene õigusemõistmine viia ka inimese täieliku väljatõukamiseni tema kogukonnast. Siin-seal on sääraseid eksperimente tänapäevagi kogukondades aeg-ajalt tehtud (ehkki tänapäeva inimene vähemalt ei jää lindpriiks, kui kogukond peaks ta välja heitma). Ilmselt ei võimaldagi need teooriad loomuldasa muud kui kohalikku eksperimenteerimist? Seega ei saa neid just kogukondliku iseloomu tõttu ju riikliku kriminaalpoliitikana kehtestama hakata?
Saksamaa ja teiste Lääne-Euroopa riikide kogemus näitab selgelt, et türgi või islami kogukond on valmis mitte ainult usuliseks, vaid ka kultuuriliseks isoleerumiseks. Multikultuurilisus on ilus asi, ka usuvabadus, sealhulgas riigiusu puudumine jms on demokraatliku ühiskonna ja riigikorralduse lahutamatud osised. Õiguse seisukohalt on küsimus aga selles, kui palju seda pluralismi kaasa teha. Tänapäeva karistusõiguses ja kriminaalpoliitikas lähtutakse siiski ühiskonnast kui tervikust ja loodetakse pluralistlikus ühiskonnas valitsevate väärtuste ühisosale.
Kui aga suur ühiskond ei suuda rahuldada kõigi oma väiksemate rühmade normatiivseid ootusi, siis võib see anda tõuke ühiskonna killustumiseks? Kuidas tuleb niisugune „ühiskonna normatiivsele ootusele” tuginev karistusõigus toime multikultuurilises ühiskonnas, kus paljud rühmad taotlevad oma ootuste rahuldamist?
Tõepoolest, probleem seisneb lihtsas tõsiasjas, et kui eespool räägitakse ühiskonnast kui homogeensest nähtusest ja kommuunist kui selle homogeense ühiskonna osast, mis on väärtushinnangute poolest kogu ühiskonnaga adekvaatne, siis tänapäeva ühiskond ja selle kommuunid (mõeldes selle all ka muid sotsiaalseid gruppe) erinevad üksteisest kvalitatiivselt. Sellel taustal tekibki vastuolu tsentralistlikult korraldatud kriminaalpoliitika ja karistusõigussüsteemi ning sub- või alternatiivkultuurideks lagunenud ühiskonna vahel. Veel enam, ühiskonna normatiivsed ootused võivad olla konkreetse sotsiaalse grupi ja selle keskkonna väärtushinnangutega vastassuunalised. Karistusõiguses avaldub see probleem keelueksimuses (meie karistusseadustiku § 39), mis esmapilgul tundub olevat lihtsalt üks dogmaatikafiguur isiku kriminaalvastutuse kontrollimisel. Tegemist on juhtumiga, kus isik paneb süüteokoosseisule vastava teo toime küll tahtlikult, kuid arvab ekslikult, et selline tegu on õiguskorras lubatud.
Kui eksimus on välditav, vastutab ta üldkorras, vältimatu eksimus (isikul oli raske teada saada, kas ta tohtis nii käituda) välistab süü ja seega ka vastutuse. Niinimetatud põhi- ehk kümne käsu karistusõiguses on selle sätte rakendusala üpris ahtake (keegi ei arva tõsimeeli, et võib oma truudusetu abikaasa tappa või et majanduslik kitsikus on piisav alus rikkaid veidi röövida); harukaristusõiguses (nt maksundus, autoriõigus jms) võib keelueksimust aga ette tulla. Tegelikult on Lääne-Euroopas hakatud vastavat sätet nimetama „Euroopa Liidu paragrahviks”: suletud kogukonnas elav sisserändaja arvab, et ta võib käituda oma päritolumaa islamiseaduste järgi ega hooli üldse asukohamaa õiguslikust regulatsioonist. Näiteks ühes kriminaalasjas Saksamaal jättis islamiusuline abi osutamata naabrinaisele, kes lamas poolalasti ja joobnult, kuid eluohtlikult vigastatuna kõnniteel (ka meie karistusseadustiku § 124 näeb abita jätmise eest ette kriminaalvastutuse). Süüdistatav kaitses end väitega (ning saavutaski õigeksmõistmise), et islami usk ei kohusta niisugust riivatut naist abistama. Saksa kohtupraktikas on ka juhtumeid, kus Saksa ja Türgi seaduste vahel laveerides püütakse välja petta sotsiaaltoetust (selles asjas kohtualuseid siiski õigeks ei mõistetud). Ehk on siinjuures kohatu hakata ironiseerima peatse mitmenaisepidamise lubamise üle Euroopa Liidu riikides, kuid keskaega meenutava õigusliku pa
rtikularismi tulek ei näi sugugi enam utoopiana. Igal konkreetsel juhul võib kohtuotsusega mitte nõustuda või ka kogu vastavat kohtupraktikat kritiseerida. Kuid õigus – meenutagem veel kord eelöeldut – ei saa toimida ühiskonnas ja olla sellest ühiskonnast sõltumatu. Õigus kajastab ühiskonna väärtusi ning kui väärtuste pluralism ja multikultuuriline sallivus aktsepteerivad ühiskonna lõhenemist, ei saa karistusõigus seda ühiskonda riigi karistusjõudu rakendades koos hoida.
Küsinud Triinu Pakk